預包裝食品標簽內容虛假如何處理

近年來，職業打假人對于預包裝食品標簽內容虛假的舉報投訴逐漸增多。食品標簽內容虛假同時違反《食品安全法》與《廣告法》，本文作者通過比較兩部法律的相關規定，對于如何適用法律提出自己的觀點，特此刊登，希望有助于基層執法人員進一步思索探討此類問題。

 

食品標簽能否被認定為廣告

 

1.食品標簽是否符合“廣告”的定義

　　

從《食品安全法》第四章第三節對“標簽”和“廣告”分別規定的情況來看，兩者屬于并列關系。《廣告法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”對照這一定義來看，食品標簽本身屬于一種特定媒介，標簽上使用的圖片、文字如果具有推銷商品的作用，就符合“廣告”的定義。在實踐中，一些食品標簽上的宣傳用語與其他廣告中的用語完全一致，如果僅因媒介特殊而排除《廣告法》的適用，顯然于理不合。

　　

2.食品標簽上的哪些內容可以認定為廣告

　　

按照食品安全國家標準《預包裝食品標簽通則》（GB7718－2011），食品標簽的定義是“食品包裝上的文字、圖形、符號及一切說明物”。筆者認為，其中有兩部分內容可以認定為廣告。一是食品標簽上的非強制標注項目。《預包裝食品標簽通則》規定了食品標簽必須標注的項目，如食品名稱、配料表、凈含量和規格等，這些內容由于不具有廣告的“權利性”特征，一般不應認定為廣告；除此之外的“文字、圖形、符號及一切說明物”，只要符合商業廣告特征的，均可認定為廣告。二是強制標注項目中的非強制性內容。以“食品名稱”這一強制標注項目為例，《預包裝食品標簽通則》規定其前后可附加“干燥的”“濃縮的”等修辭，由于這些詞語并非強制性標注，一旦違法就可能被認定為違法廣告。國家工商總局《關于產品包裝物出現“極品”字樣問題的處理意見》（工商廣字〔2000〕第307號）中，就曾將極品酒、極品香煙等商品名稱認定為廣告。

 

法律適用的優先問題

 

對可以認定為廣告的食品標簽來說，一旦其內容虛假，就涉嫌同時違反《廣告法》與《食品安全法》的相關規定。那么在法律適用上應如何選擇呢？

　　

一種觀點認為，應優先適用《食品安全法》。理由是：兩部法律立法層級相同，在適用時應遵循“特別法優于一般法”原則。針對食品這一特殊行業，《食品安全法》相對《廣告法》來說屬于特別法，因此在適用上具有法定優先性。筆者不同意這種觀點，因為“特別法優于一般法”原則解決的違法競合問題是法條競合，其特征是一個違法行為侵害一個法益而同時違反多個法律規定，但就食品標簽內容虛假來說，《食品安全法》與《廣告法》保護的并非同一法益，因此不適用這一原則。

　　

另一種觀點認為，應優先適用《廣告法》。理由是：《食品安全法》第一百四十條規定“違反本法規定，在廣告中對食品作虛假宣傳……依照《中華人民共和國廣告法》的規定給予處罰”，該條款屬于法律適用的轉致條款。筆者認為，上述轉致條款的適用，需結合《食品安全法》的上下文規定來理解。該法第七十一條、第七十三條分別對食品標簽和廣告提出“不得含有虛假內容”的要求，說明從其立法本意來看，這里的“廣告”應按狹義理解，并不包含食品標簽內容被認定為廣告的特殊情形。因此，食品標簽內容虛假不能直接適用該轉致條款。

　　

筆者認為，食品標簽內容虛假的違法競合，其特征是一個違法行為侵害數個法益并違反數個法律規定。對此，刑事領域一般按“擇一從重”原則適用法律，而行政法領域則并無明確規定。可作參考的是，全國人大法工委在《對〈反不正當競爭法〉和〈價格法〉有關規定如何適用問題的答復》（行復字〔2007〕6號）中，曾提出在“一事不二罰”原則下疊加處罰的思路。筆者認為，食品標簽內容虛假的法律適用應考慮兩方面因素，一是行政執法主體多元化，涉及履職責任問題，不能簡單照搬刑事領域做法；二是從法律體系的構成來看，行政處罰不宜比刑事處罰更加嚴厲。筆者認為《食品安全法》與《廣告法》的適用并無法定優先順序，根據案件具體情況選擇其一適用即可，特別嚴重的才考慮疊加適用的問題。相對有利的條件是，由于很多地區已實施“三合一”改革，兩部法律的執法主體都是市場監管部門，執法主動權更大。

 

適用《廣告法》時考慮的主要因素

　　

如前所述，《食品安全法》與《廣告法》的適用并無法定優先順序，筆者認為在綜合考慮三方面因素的情況下，優先適用《廣告法》。

　　

首先，根據侵害法益判斷。《食品安全法》和《廣告法》都注重保護消費者合法權益，但前者側重保護公眾的身體健康和生命安全，后者旨在保護公平競爭的市場經濟秩序。就食品標簽內容虛假違法行為來說，如果其危害性指向食品安全或消費者對食品安全狀況的知情權及選擇權，應優先適用《食品安全法》。例如，如果某食品標簽的食品添加劑相關信息虛假，雖然不必然影響公眾身體健康，但也侵害了《食品安全法》所保護的法益。如果虛假內容與食品安全無關，侵害的主要是同業競爭者的公平交易機會，則應優先適用《廣告法》。如某醬油將名稱標注為“兒童醬油”，并通過宣傳性文字誤導消費者認為其符合特定標準以吸引家長購買，此時涉案醬油在食品安全方面不具有危害性，侵害的主要是其他品牌醬油廠家的權益，適用《廣告法》查處更為恰當。

　　

其次，按照有利辦案原則掌握。《廣告法》關于廣告用語的禁止性或限制性要求較多。就食品標簽內容虛假來說，其不僅涉嫌構成虛假廣告，還可能同時違反絕對化用語、貶低他人或引證內容未標明出處等其他條款。對執法部門來說，適用《廣告法》有更大的機動空間，可在一定程度上解決證據固定、違法經營額計算和違法行為認定等方面的困難和矛盾。

　　

最后，綜合執法社會效果評估。在執法實踐中，不僅要考慮法律效果，還要考慮社會效果。如果對一些整體社會危害性不大的違法行為處罰過重，可能陷入合法而不合理的尷尬境地。對比兩部法律的相應罰則來看，《食品安全法》對標簽虛假設置了最低5000元的起罰點，而《廣告法》對于虛假廣告未設最低限額。對案值較低的違法行為來說，適用《廣告法》處罰相對較輕。在不違反法律適用優先性原則的情況下，執法人員可以依據“過罰相當”原則綜合考量，力求法律效果和社會效果的統一。

 

適用兩部法律的法律效果差異

　　

對食品標簽內容虛假的違法行為來說，適用《廣告法》還是《食品安全法》，除執法機關不同外，法律效果也存在較大差異，主要有五個方面。

　　

一是認定標準不同。《廣告法》第二十八條列舉了虛假廣告的五種常見情形，其難點在于易與其他廣告違法行為競合，需要準確把握不同條款間的區別。《食品安全法》第七十一條規定“食品和食品添加劑的標簽、說明書，不得含有虛假內容”，該條款未詳述違法行為內涵，在食品標簽內容虛假認定標準上相對模糊。虛假廣告以“誤導”為構成要件，不具有誤導性的食品標簽可直接不予認定；而《食品安全法》第一百二十五條第二款規定，對于“標簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的”仍以違法論處，但執行降檔罰則，認定難度相對較大。

　　

二是處罰標準不同。《廣告法》第五十五條規定了虛假廣告的罰則，其罰款金額以廣告費用為基準計算，廣告費用無法計算或者明顯偏低時則直接處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，另外還規定兩年內有三次以上違法行為等嚴重情節時要加重處罰。食品標簽虛假由《食品安全法》第一百二十五條規定，其罰款以貨值金額為基準計算，并設置了最低5000元的罰款限額；除罰款外，還需同時“沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品”。另外，該罰則將處罰情節設置為三檔，規定了加重和減輕情形。

　　

三是責任主體不同。如果按照虛假廣告定性，根據國家工商總局《關于商品包裝含有違法廣告內容銷售者是否應當承擔法律責任問題的答復意見》（工商廣字﹝2016﹞107號），食品生產者作為廣告發布者需承擔責任，食品經營者并不承擔法律責任。如果按照食品標簽內容虛假定性，原則上食品經營者、食品生產者均需承擔責任。作為特例，食品經營者如果履行了進貨查驗義務并能如實說明進貨來源的，可以免予罰款，但涉案食品仍需沒收。

　　

四是舉報獎勵不同。按虛假廣告查處的案件，目前沒有關于舉報獎勵的法律、政策依據，僅有個別省出臺了地方性規定。按照食品標簽內容虛假查處的案件，根據國家食品藥品監督管理局和財政部聯合發布的《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》，需分四檔對舉報人進行獎勵，獎勵金額為貨值金額的1%～6%不等，但不得低于100元。

　　

五是民事責任不同。職業舉報人舉報食品標簽虛假相關違法行為，一個重要目的是以執法部門作出的行政處罰決定書，作為認定經營者相關侵權事實并提起民事訴訟的依據。如果執法機關將違法行為認定為虛假廣告，則經營者侵權行為屬于消費欺詐，依據《消費者權益保護法》第五十五條需承擔“假一賠三”的民事賠償責任，最低賠償額為500元；而如果按照《食品安全法》認定為食品標簽虛假，經營者行為則構成銷售“不符合食品安全標準的食品”侵權，依據該法第一百四十八條需承擔“假一賠十”的民事賠償責任，最低賠償額為1000元。